Derecho de Paso por Territorio de la India

Ficha resumen del caso Derecho de Paso por Territorio de la India (Portugal c. India)". 

1. EXPCIONES PRELIMINARES

26 de noviembre de 1957

Hechos

Actores Principales

• Demandante: Portugal
• Demandado: India
• Contexto: Portugal solicitó a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) que reconociera su derecho de paso por el territorio de la India, específicamente entre su territorio de Daman y los enclaves de Dadra y Nagar-Haveli, y entre estos enclaves mismos. El derecho reclamado incluía el tránsito de mercaderías, personas y fuerzas armadas sin restricciones, necesario para ejercer la soberanía portuguesa en dichos territorios.

Normativa Invocada

• Portugal: Citó el párrafo 2 del Artículo 36 del Estatuto de la CIJ y las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria por parte de Portugal e India.
• India: Alegó seis excepciones preliminares contra la competencia de la Corte.

Excepciones Preliminares Alegadas por India

• Primera Excepción: Portugal se reservaba el derecho de excluir cualquier litigio de la jurisdicción de la Corte mediante notificación al Secretario General de la ONU, lo que, según India, hacía inválida la declaración de aceptación.
• Segunda Excepción: Portugal presentó la solicitud antes de que el Secretario General notificara a las demás partes del Estatuto la aceptación de la jurisdicción, violando así los principios de igualdad y reciprocidad.
• Tercera Excepción: No hubo negociaciones diplomáticas previas a la presentación de la solicitud.
• Cuarta Excepción: India no tuvo conocimiento previo de la declaración de Portugal, lo que le impidió invocar la condición de exclusión de la jurisdicción.
• Quinta Excepción: La declaración de India excluía de la jurisdicción de la Corte los litigios sobre cuestiones que eran competencia exclusiva del Gobierno de la India según el derecho internacional.
• Sexta Excepción: La jurisdicción aceptada por India se limitaba a litigios surgidos después del 5 de febrero de 1930 sobre situaciones o hechos posteriores a esa fecha.

Resolución de la Corte

• Primera y Segunda Excepción: Rechazadas por 14 votos contra 3.
• Tercera Excepción: Rechazada por 16 votos contra 1.
• Cuarta Excepción: Rechazada por 15 votos contra 2.
• Quinta y Sexta Excepción: Incorporadas al fondo del asunto para ser decididas en una etapa posterior del proceso.

Importancia de la Decisión

La decisión de la CIJ en este caso es significativa por varias razones:

Clarificación de la Competencia: La Corte reafirmó su competencia al rechazar las excepciones preliminares de India, estableciendo precedentes sobre cómo y cuándo puede un Estado retirar su aceptación de la jurisdicción de la Corte.

Derechos y Obligaciones Recíprocas: La Corte subrayó la importancia de la reciprocidad y la igualdad de condiciones en las aceptaciones de jurisdicción, lo cual es crucial para el funcionamiento del sistema de la CIJ.

Principio de Reciprocidad: La Corte destacó que las modificaciones en las declaraciones de aceptación deben ser claras y oportunamente notificadas para evitar incertidumbres.

Opiniones Disidentes

• Magistrado Kojevnikov: No aceptó la parte dispositiva ni los considerandos del fallo.
• Vicepresidente Badawi y Magistrado Klaestad: Agregaron exposiciones de sus opiniones disidentes.
• Magistrado ad hoc Fernandes: Hizo suya la opinión disidente del Magistrado Klaestad.
• Magistrado ad hoc Chagla: Añadió una exposición de su opinión disidente.

2. FONDO DEL ASUNTO

El caso relativo al derecho de paso por territorio de la India entre Portugal e India no se resolvió completamente en las excepciones preliminares. En el fallo del 26 de noviembre de 1957, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) solo se pronunció sobre las excepciones preliminares presentadas por India y decidió que algunas de ellas debían ser incorporadas al fondo del asunto, lo cual significa que el análisis del fondo, es decir, la cuestión principal del derecho de paso, debía ser abordado en una fase posterior del proceso.

Después de que la CIJ resolviera las excepciones preliminares, se fijaron plazos para las actuaciones posteriores:

• Contramemoria de la India: 25 de febrero de 1958.
• Réplica de Portugal: 25 de mayo de 1958.

• Dúplica de la India: 25 de julio de 1958.

Resolución Final sobre el Fondo del Asunto

El fallo final sobre el fondo del asunto fue emitido el 12 de abril de 1960. En este fallo, la CIJ determinó lo siguiente:

Hechos Considerados

Derecho de Paso: Portugal tenía el derecho de paso sobre el territorio de la India para ciertos fines administrativos y civiles, pero no para el paso de fuerzas armadas o suministros militares.

Restricciones: El derecho de paso no era absoluto y estaba sujeto a ciertas restricciones impuestas por la India, siempre que estas restricciones no impidieran el ejercicio del derecho de paso para fines civiles y administrativos.

Resolución de la Corte

Derecho de Paso para Fines Civiles y Administrativos: La CIJ reconoció que Portugal tenía el derecho de paso por el territorio de la India para fines civiles y administrativos, incluyendo el tránsito de mercaderías y personas.

Fuerzas Armadas y Suministros Militares: La CIJ concluyó que Portugal no tenía el derecho de paso de fuerzas armadas o suministros militares a través del territorio de la India.

Obligación de la India: La India tenía la obligación de no impedir el ejercicio del derecho de paso de Portugal para fines civiles y administrativos, pero podía imponer restricciones razonables y necesarias.

Importancia de la Decisión Final

La decisión final de la CIJ en este caso es importante porque:

Clarificación del Derecho de Paso: La Corte estableció un equilibrio entre el derecho de paso de Portugal y la soberanía de la India, reconociendo derechos limitados y específicos para Portugal.

Restricciones Legítimas: Se reconoció que el derecho de paso no era absoluto y que la India podía imponer restricciones razonables, lo que refleja el respeto por la soberanía territorial del Estado receptor.

Precedente Legal: El fallo sirve como un precedente importante en el derecho internacional sobre el derecho de paso y la relación entre Estados soberanos con enclaves territoriales.

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CASO RELATIVO AL DERECHO DE PASO POR TERRITORIO DE LA INDIA (EXCEPCIONES PRELIMINARES)

Fallo de 26 de noviembre de 1957

Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia

El caso relativo al derecho de paso por territorio de la India (excepciones preliminares) entre Portugal y la India fue presentado mediante una solicitud del Gobierno de Portugal en la que se pedía a la Corte que reconociera y declarase que Portugal era titular o beneficiario de un derecho de paso entre su territorio de Damáo (litoral de Damáo) y los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli y entre estos últimos, y que ese derecho comprendía la facultad de transitar aplicada a mercaderías y personas, inclusive a las fuerzas armadas, sin restricciones o dificultades y en la forma y medida requerida para el ejercicio de la soberanía portuguesa en dichos territorios, y que la India había impedido y continuaba impidiendo el ejercicio del derecho mencionado, cometiendo así un atentado contra la soberanía portuguesa sobre los enclaves y violando sus obligaciones internacionales, y que ordenara a la India que pusiera fin inmediatamente a esa situación permitiendo que Portugal ejerciera el mencionado derecho de paso. La solicitud citaba expresamente el párrafo 2 del Artículo 36 del Estatuto y las declaraciones por las cuales Portugal y la India habían aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte.

Por su parte, el Gobierno de la India alegó seis excepciones preliminares contra la competencia de la Corte.

La primera excepción preliminar señalaba que, en una de las condiciones de la declaración de 19 de diciembre de 1955, por la que Portugal aceptaba la jurisdicción de la Corte, el Gobierno de Portugal se reservaba “el derecho de excluir del alcance de la presente declaración, en cualquier momento durante su vigencia, cualesquiera categorías de litigios, mediante notificación al Secretario General de las Naciones Unidas y con efecto a partir de la fecha de tal notificación”. Tal condición era incompatible con la finalidad y los propósitos de la cláusula de opción, por lo que la declaración de aceptación no era válida.

La segunda excepción preliminar se basaba en la alegación de que, al presentar la solicitud el 22 de diciembre de 1955, antes de que el Secretario General pudiera transmitir a las demás partes en el Estatuto una copia de la declaración hecha por el Gobierno de Portugal para aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte de conformidad con el párrafo 4 del Artículo 36 del Estatuto, dicho Gobierno había violado los principios de igualdad y reciprocidad a que la India podía acogerse con arreglo a la cláusula de opción y a la condición expresa de reciprocidad estipulada en su propia declaración de 28 de febrero de 1940, por la que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte.

La tercera excepción preliminar se basaba en que, antes de presentar la solicitud, no se habían verificado negociaciones diplomáticas que hubiesen permitido definir el objeto de la reclamación.

En la cuarta excepción preliminar se pedía que la Corte declarara que, como la India no había tenido conocimiento de la declaración de Portugal antes de que se presentara la solicitud de ese país, no había podido hacer valer, con arreglo al principio de reciprocidad, la condición mencionada en la declaración de Portugal, que le hubiese permitido excluir de la jurisdicción de la Corte el litigio al que se refería la solicitud.

La quinta excepción preliminar se fundaba en una reserva mencionada en la declaración de aceptación de la India, según la cual quedaban excluidos de la jurisdicción de la Corte los litigios referentes a cuestiones que, en virtud del derecho internacional, fueran exclusivamente de la competencia del Gobierno de la India. Este Gobierno sostuvo que los hechos y las consideraciones jurídicas aducidos ante la Corte no permitían razonablemente afirmar que el objeto del litigio quedara fuera de su jurisdicción nacional.

Por último, en su sexta excepción preliminar, el Gobierno de la India alegaba que la Corte era incompetente porque la declaración de aceptación de la India se limitaba a “los litigios surgidos despues del 5 de febrero de 1930 con respecto a situaciones o hechos posteriores a esa fecha”. El Gobierno de la India argumentaba, primero, que el litigio presentado ante la Corte por Portugal no había surgido después del 5 de febrero de 1930 y, segundo, que constituía, de todos modos, un litigio referente a situaciones y hechos anteriores a esa fecha.

El Gobierno de Portugal había añadido a sus argumentos una comunicación en la que pedía a la Corte que recordara a las partes el principio universalmente admitido de que debían facilitar la misión de la Corte absteniéndose de toda medida que pudiera tener un efecto perjudicial sobre la ejecución de su decisión o entrañar una agravación o una extensión del litigio. Vistas las circunstancias del caso, la Corte no consideró que debía satisfacer esa petición del Gobierno de Portugal.

En su fallo, la Corte rechazó las excepciones preliminares primera y segunda, por 14 votos contra 3, la tercera, por 16 votos contra 1, y la cuarta, por 15 votos contra 2. La Corte decidió incorporar al fondo del asunto la quinta excepción, por 13 votos contra 4, y la sexta, por 15 votos contra 2. Por último, declaró que se reanudaban los debates sobre el fondo del asunto y fijó plazos para las actuaciones posteriores: para la presentación de la contramemoria de la India, el 25 de febrero de 1958, para la presentación de réplica de la República de Portugal, el 25 de mayo de 1958, y para la presentación de la dúplica de la India, el 25 de julio de 1958.

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El magistrado Kojevnikov manifestó que no podía aceptar la parte dispositiva ni los considerandos del fallo porque, a su juicio, la Corte debía haber aceptado en esta fase de las actuaciones una o varias de las excepciones preliminares.

El Vicepresidente Badawi y el Magistrado Klaestad agregaron al fallo las exposiciones de sus opiniones disidentes. El Sr. Fernandes, Magistrado ad hoc, hizo suya la opinión disidente del Magistrado Klaestad, y el Sr. Chagla, Magistrado ad hoc, agregó al fallo una exposición de su opinión disidente.

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Con respecto a la primera excepción preliminar, referente a que la declaración de Portugal no era válida debido a la condición que permitía a Portugal excluir del alcance de la declaración, en cualquier momento durante su vigencia, cualesquiera categorías de controversias mediante una simple notificación al Secretario General, la Corte sostuvo que los términos empleados en la condición, interpretados en su sentido ordinario, significaban sencillamente que una notificación hecha a tal efecto se aplicaría sólo a los litigios presentados a la Corte después de la fecha de su notificación. A ese respecto, la Corte mencionó el principio que había sentado en el asunto Nottebohm en los siguiente términos: “Un hecho extrínseco, tal como la caducidad de la declaración por haber expirado el plazo o por simple denuncia, no puede privar a la Corte de la competencia ya establecida”. La Corte agregó que ese principio se aplicaba tanto a la denuncia total como a la denuncia parcial, caso que se presentaba en la condición impugnada de la declaración de Portugal.

Al alegar el Gobierno de la India que esa condición había introducido en la declaración un grado de incertidumbre en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocos, lo que restaba todo valor práctico a la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, ésta afirmó que como las declaraciones y sus respectivas modificaciones efectuadas de conformidad con el Artículo 36 del Estatuto habían de depositarse en poder del Secretario General, siempre se podía averiguar, cuando se presentara un caso a la Corte, cuáles eran en ese momento las obligaciones recíprocas de las partes, habida cuenta de sus respectivas declaraciones. Era cierto que en el intervalo que mediaba entre la fecha de la notificación al Secretario General y la recepción de las mismas por las partes en el Estatuto podía existir algún elemento de incertidumbre, pero éste era inherente al funcionamiento del sistema de la cláusula de opción y no afectaba a la validez de la condición insertada en la declaración de Portugal. La Corte advirtió que, con respecto al elemento de incertidumbre implícito en el derecho de Portugal a recurrir en cualquier momento a la condición mencionada en su aceptación, la situación era, en el fondo, la misma que en el caso del derecho, proclamado por muchos signatarios de la cláusula de opción, entre ellos la India, de denunciar sus declaraciones sin obligación alguna de previo aviso. Recordó que la India había actuado así el 7 de enero de 1956, cuando notificó al Secretario General la denuncia de su declaración de 28 de febrero de 1940 (a la que se acogió Portugal en su solicitud), y simultáneamente la sustituyó por otra declaración con reservas que se hallaban ausentes de la anterior. Al hacerlo, la India no había hecho sino realizar, en substancia, la finalidad de la condición mencionada en la declaración de Portugal.

Además, a juicio de la Corte, no existía diferencia fundamental en cuanto al grado de incertidumbre entre la situación provocada por el derecho de denuncia total y la que entrañaba la condición mencionada en la declaración de Portugal, que preveía la posibilidad de una denuncia parcial. La Corte prosiguió afirmando que no era posible admitir como un factor de diferencia el hecho de que, mientras, en el caso de la denuncia total, el Estado que la hiciere no podía seguir invocando los derechos acumulados en virtud de su declaración, en el caso de una denuncia parcial, conforme a los términos de la declaración de Portugal, este país podía seguir reclamando los beneficios de su aceptación. Antes bien, el principio de reciprocidad permitía a los demás Estados, incluida la India, invocar contra Portugal todos los derechos que pudiese continuar reclamando.

Según un tercer argumento aducido contra la validez de la condición de Portugal, ésta violaba el principio fundamental de la reciprocidad, en el que se basaba la cláusula de opción, en cuanto atribuía a Portugal un derecho que, en la práctica, no tenían los signatarios cuyas declaraciones no contuviesen semejante condición. La Corte no pudo aceptar tal argumento. Sostuvo que la situación de las partes en lo que respecta al ejercicio de sus derechos no se hallaba en modo alguno afectada por el intervalo inevitable que mediare entre la recepción de la oportuna notificación por el Secretario General y la recepción de la misma por los demás signatarios, ya que ese plazo transcurriría igualmente a favor o en contra de todos los signatarios de la cláusula de opción.

Asimismo, la Corte se negó a admitir que la condición mencionada en la declaración de Portugal fuese incompatible con el principio de reciprocidad, ya que haría inaplicable la parte del párrafo 2 del Artículo 36 referente a la aceptación de la cláusula de opción respecto a los Estados que admitían “la misma obligación”. No era necesario que “la misma obligación” quedase irrevocablemente definida en el momento de la aceptación para toda la vigencia de ésta; esa expresión sólo significaba que, entre los Estados que aceptasen la cláusula de opción, todos y cada uno estarían sujetos a cuantas obligaciones idénticas existieran en cualquier momento, mientras la aceptación fiiese recíprocamente obligatoria.

Al hallar la Corte que la condición de la declaración portuguesa no era incompatible con el Estatuto, decidió que era innecesario examinar si, de no ser válida esa condición, tal circunstancia afectaría a la declaración en su conjunto.

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La Corte consideró seguidamente la segunda excepción, basada en la alegación de que Portugal presentó su solicitud antes de que el Secretario General pudiera notificar a las demás partes en el Estatuto la aceptación por Portugal de la jurisdicción obligatoria de la Corte, por lo que la presentación de esa solicitud violaba los principios de igualdad y reciprocidad a que la India podía acogerse con arreglo a la cláusula de opción y a la condición expresa que figuraba en su declaración. La Corte señaló que debían examinarse dos problemas: primero, al presentar su solicitud al día siguiente de depositar su declaración de aceptación, ¿había actuado Portugal de manera contraria al Estatuto?; segundo, en caso negativo, ¿había violado por ello algún derecho de la India previsto en el Estatuto o en su declaración?

La India mantenía que, antes de presentar su solicitud, Portugal debía haber esperado un tiempo suficiente para permitir que los demás signatarios de la cláusula de opción recibieran del Secretario General la notificación de la declaración portuguesa.

La Corte no pudo admitir esa alegación. La relación contractual entre las partes y la jurisdicción obligatoria de la Corte que de ella se desprendía quedaban establecidas, “ipso facto y sin convenio especial”, por el mero hecho de hacer la declaración. Un Estado que aceptara la jurisdicción de la Corte debía estar preparado a que una solicitud contra él fuese presentada a la Corte por un nuevo Estado el mismo día que depositaba su aceptación en poder del Secretario General.

La India había sostenido que la aceptación de la jurisdicción de la Corte sólo surtía efecto una vez que el Secretario General hubiera transmitido una copia de la misma a las partes. La Corte afirmó que al Estado declarante sólo le correspondía preocuparse del depósito de su declaración en poder del Secretario General y no de la obligación del Secretario General o la manera como éste la desempeñaba. La Corte no acertaba a ver en la cláusula de opción la condición implícita de que había de transcurrir un intervalo después del depósito de la declaración. Semejante requisito introduciría un elemento de incertidumbre en el sistema de la cláusula de opción.

Como la India no había precisado, entre los derechos que le correspondían en virtud del Estatuto y de su declaración, cuál era el que había sido violado por la forma de presentar la solicitud, la Corte no pudo descubrir qué derecho había sido realmente violado.

Habiendo llegado a la conclusión de que la solicitud había sido presentada en forma que ni era contraria al Estatuto ni violaba ningún derecho de la India, la Corte rechazó la segunda excepción preliminar.

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Acto seguido, la Corte examinó la cuarta excepción preliminar, que también se refería a la manera en que había sido presentada la solicitud.

La India alegaba que no había tenido conocimiento de la declaración de Portugal antes de que se presentara la solicitud de ese país, por lo que no había podido hacer valer, con arreglo al principio de reciprocidad, la condición mencionada en la declaración de Portugal, que le hubiese permitido excluir de la jurisdicción de la Corte el litigio a que se refería la solicitud. La Corte recordó simplemente lo que había dicho respecto a la segunda excepción, en particular, que el Estatuto no prescribía ningún intervalo entre el depósito de una declaración de aceptación y la presentación de una solicitud.

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Respecto a la tercera excepción preliminar, que se fundaba en la falta de negociaciones diplomáticas antes de la presentación de la solicitud, la Corte sostuvo que una parte considerable del intercambio de opiniones verificado entre las partes antes de la presentación de la solicitud se había dedicado al problema del acceso a los enclaves, que la correspondencia y las notas presentadas a la Corte mostraban las repetidas reclamaciones de Portugal concernientes a las facilidades de tránsito que la India había negado, y que la correspondencia revelaba que las negociaciones habían llegado a un punto muerto. En el supuesto de que el párrafo 2 del Artículo 36 del Estatuto, al referirse a los litigios jurídicos, exigiese una definición del litigio mediante negociaciones, la condición había sido satisfecha.

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En su quinta excepción, la India se basaba en una reserva mencionada en su propia declaración de aceptación, según la cual quedaban excluidos de la jurisdicción de la Corte los litigios referentes a cuestiones que, en virtud del derecho internacional, fueran exclusivamente de la competencia del Gobierno de la India, y sostenía que los hechos y las consideraciones jurídicas aducidos ante la Corte no permitían razonablemente afirmar que la causa del litigio se hallaba fuera de la jurisdicción nacional exclusiva de la India.

La Corte señaló que Portugal no admitía los hechos en que se basaban las afirmaciones de la Indiá y que la aclaración de esos hechos y de sus consecuencias jurídicas implicaría el examen de la práctica de las autoridades británicas, indias y portuguesas en materia de derecho de paso, para determinar, en especial, si, de conformidad con esa práctica, cabía considerar tal paso como un problema que, según el derecho internacional, era de la incumbencia exclusiva del soberano territorial. Todas estas y similares cuestiones no podían examinarse en esa etapa preliminar sin prejuzgar el fondo del asunto. Por lo tanto, la Corte decidió incorporar la quinta excepción al fondo del asunto.

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Por último, al examinar la sexta excepción, basada en la reserva ratione temporis que figuraba en la declaración de la India, que limitaba su aceptación a los litigios surgidos después del 5 de febrero de 1930 con respecto a situaciones o hechos posteriores a esa fecha, la Corte señaló que, para averiguar la fecha en la que se había planteado el conflicto, era necesario determinar si el litigio era o no una mera continuación de la controversia relativa al derecho de paso que había surgido antes de 1930. Después de escuchar argumentos contradictorios acerca de la naturaleza del derecho de paso antiguamente ejercido, la Corte no podía resolver esas dos cuestiones de esta etapa del caso.

Tampoco disponía la Corte entonces de pruebas suficientes para fallar sobre la cuestión de si el litigio se refería a situaciones o hechos anteriores a 1930. Por lo tanto, la Corte incorporó la sexta excepción al fondo del asunto.

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CASO RELATIVO AL DERECHO DE PASO POR TERRITORIO DE LA INDIA (FONDO DEL ASUNTO)

Fallo de 12 de abril de 1960

Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia

El caso relativo al derecho de paso por territorio de la India (Portugal contra la India) fue remitido a la Corte en virtud de una solicitud presentada el 22 de diciembre de 1955. En esa solicitud, el Gobierno de Portugal manifestaba que su territorio en la Península India incluía los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli, rodeados por territorio de la India. La cuestión versaba sobre el derecho de paso de Portugal por territorio indio para la comunicación entre dichos enclaves y de éstos con el distrito costero de Daman. En la solicitud se afirmaba que, en julio de 1954, el Gobierno de la India impidió a Portugal ejercer ese derecho de paso, lo que colocó a Portugal en una posición en la que le resultaba imposible ejercer sus derechos de soberanía sobre los enclaves.

Tras la presentación de la solicitud, el Gobierno de la India presentó a la Corte seis excepciones preliminares. En un fallo pronunciado el 26 de noviembre de 1957, la Corte rechazó las cuatro primeras excepciones e incorporó la quinta y la sexta al fondo del asunto.

En su fallo, la Corte:

Rechazó la primera excepción preliminar por 13 votos contra 2;

Rechazó la sexta excepción preliminar por 11 votos contra 4;

Falló, por 11 votos contra 4, que Portugal tenía en 1954 un derecho de paso a través del territorio indio que separaba los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli y éstos del distrito costero de Daman, en la medida necesaria para ejercer la soberanía portuguesa sobre los enclaves y con sujeción a las atribuciones de reglamentación y fiscalización de la India, en relación con los particulares, funcionarios civiles y mercaderías en general;

Falló, por 8 votos contra 7, que Portugal no tenía en 1954 dicho derecho de paso en relación con las fuerzas armadas, la policía armada ni las armas y municiones;

Falló, por 9 votos contra 6, que la India no había actuado en forma contraria a la obligación que le correspondía como consecuencia del derecho de paso de Portugal en relación con los particulares, funcionarios civiles y mercaderías en general.

El Presidente y los Magistrados Basdevant, Badawi, Kojevnikov y Spiropoulos agregaron declaraciones al fallo de la Corte. El Magistrado Wellington Koo adjuntó una opinión separada. Los Magistrados Winiarski y Badawi agregaron una opinión disidente conjunta. Los Magistrados Armand-Ugon, Moreno Quintana y Sir Percy Spender y los Magistrados ad hoc Chagla y Fernandes añadieron las exposiciones de sus opiniones disidentes.

En su fallo, la Corte se refirió a la exposición presentada por Portugal, en la que, en primer lugar, se pedía a la Corte que fallase en el sentido de que Portugal poseía un derecho de paso que la India debía respetar. Portugal invocaba ese derecho únicamente en la medida necesaria para poder ejercer su soberanía sobre los enclaves, sin pretender que dicho paso fuese acompañado de ninguna inmunidad y dejando en claro que el paso estaría sujeto a la reglamentación y la fiscalización de la India, que debían ejercerse de buena fe, hallándose obligada la India a no impedir el tránsito necesario para el ejercicio de la soberanía portuguesa. Seguidamente, la Corte examinó la fecha con referencia a la cual debía determinar si el derecho invocado existía o no. Puesto que el asunto se había planteado ante la Corte en relación con la controversia referente a los obstáculos puestos por la India a dicho paso, la Corte consideró que la fecha para determinar si existía ese derecho debía ser el día anterior a la fecha en que se pusieron tales obstáculos; la elección de tal fecha dejaría en pie los alegatos de la India respecto a la subsiguiente prescripción del derecho de paso.

En segundo término, Portugal solicitaba a la Corte que fallase y declarase que la India no había cumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del derecho de paso. Sin embargo, la Corte señaló que no se le había pedido, ni en la solicitud ni en las exposiciones definitivas de las partes, que decidiese si la actitud de la India, en relación con las personas que habían instigado el derrocamiento de la autoridad de Portugal en Dadra y Nagar-Aveli en julio y agosto de 1954, constituía un incumplimiento de la obligación que, según se alegaba, imponía el derecho internacional general de adoptar las medidas oportunas para evitar la incursión de elementos subversivos en el territorio de otro Estado.

Refiriéndose seguidamente a la situación futura, Portugal pedía a la Corte que dispusiese que la India debía poner fin a las medidas opuestas al ejercicio del derecho de paso o, si la Corte consideraba que debía suspenderse temporalmente ese derecho, que declarase que dicha suspensión debía terminar tan pronto como los acontecimientos revelasen que ya no estaba justificada. Portugal había solicitado previamente a la Corte que declarase sin fundamento los alegatos de la India respecto a su derecho a adoptar una actitud de neutralidad, a la aplicación de la Carta de las Naciones Unidas y a la existencia en los enclaves de un gobierno local. La Corte, sin embargo, consideró que no correspondía a su función judicial declarar en la parte dispositiva de su fallo si alguno de esos alegatos estaba o no bien fundado.

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Antes de proceder al examen del fondo del asunto, la Corte tuvo que determinar si era competente para hacerlo, competencia que había sido expresamente impugnada por la India.

En su quinta excepción preliminar, el Gobierno de la India se fundaba en la reserva hecha en su declaración de 28 de febrero de 1940, al aceptar la jurisdicción de la Corte, en la que se excluían de la misma las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del derecho internacional, fuesen de la jurisdicción exclusiva de la India. La Corte señaló que, en las actuaciones, ambas partes habían adoptado posiciones que se fundaban en razones de derecho internacional, y que así lo habían manifestado expresamente en varias ocasiones. Por consiguiente, no podía aceptar la quinta excepción.

La sexta excepción preliminar se refería igualmente a una reserva contenida en la declaración de 28 de febrero de 1940. La India, que había aceptado la competencia de la Corte “sobre todas las controversias surgidas después del 5 de febrero de 1930, en relación con situaciones o hechos posteriores a dicha fecha”, alegaba que la controversia no satisfacía ninguna de esas dos condiciones. En cuanto a la primera condición, la Corte señaló que la controversia no pudo surgir sino en el momento en el que se hicieron presentes todos sus elementos constitutivos: entre éstos figuraban los obstáculos que, según se alegaba, había opuesto la India al ejercicio del derecho de paso por Portugal. Aun en el caso de que sólo hubiese de considerarse la parte de la controversia referente a la reclamación portuguesa de un derecho de paso, si bien ciertos incidentes habían ocurrido antes de 1954, no llevaron a las partes a adoptar posiciones jurídicas claramente definidas y en pugna. Por consiguiente, no había justificación para decir que la controversia se había suscitado antes de 1954. Respecto a la segunda condición, la Corte Permanente de Justicia Internacional había trazado en 1938 una distinción entre las situaciones y los hechos que constituían la fuente de los derechos reclamados por una de las partes y las situaciones o los hechos que daban origen a la controversia. Solamente estos últimos debían tenerse en cuenta al aplicar la declaración. La controversia presentada ante la Corte se refería a la situación de los enclaves, que había dado lugar a la reclamación por parte de Portugal de un derecho de paso, y, al mismo tiempo, a los hechos de 1954, que Portugal presentó como violaciones de dicho derecho. Todo ello había dado origen a la controversia, y este conjunto de hechos, cualquiera que fuese el primitivo origen de uno de sus elementos, no se produjo sino después del 5 de febrero de 1930. A la Corte no se le pedía que dictase ningún fallo con relación al período anterior a dicha fecha. Por consiguiente, estimó que no cabía lugar a la sexta excepción y que, por tanto, tenía competencia sobre el asunto.

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Respecto al fondo del asunto, la India había alegado, en primer lugar, que el derecho de paso reclamado por Portugal era demasiado vago y contradictorio para que la Corte pudiera emitir un fallo sobre el mismo aplicando las normas jurídicas enumeradas en el párrafo 1 del Artículo 38 del Estatuto. El ejercicio cotidiano del derecho de paso podía plantear, sin duda, cuestiones delicadas de aplicación, pero ello no era, a juicio de la Corte, razón suficiente para mantener que dicho derecho no era susceptible de decisión judicial.

Portugal se había basado en el Tratado de Poona de 1779 y en los sanads (decretos) dictados por el gobernante márata en 1783 y 1785, en los que se confería a Portugal la soberanía sobre los enclaves, con el derecho de paso a los mismos. La India había objetado que el supuesto Tratado de 1779 nunca se había concertado válidamente ni había adquirido fuerza de ley como tratado que obligase a los máratas. La Corte consideró, sin embargo, que los máratas nunca pusieron en duda la validez o el carácter obligatorio del Tratado. La India había objetado, además, que el Tratado y los dos sanads no transferían soberanía sobre las aldeas asignadas a Portugal, sino que únicamente otorgaban, con relación a dichas aldeas, una concesión. La Corte no pudo concluir, del examen de los diversos textos del Tratado de 1779 que del tenor de los mismos se desprendiese una transferencia de soberanía; las expresiones utilizadas en los dos sanads, por otra parte, establecían que lo que se concedía a los portugueses era únicamente una posesión rentable denominada jagir o saranjam, y la Corte no tenía conocimiento de ningún caso en el que dicha concesión se interpretase como equivalente a una cesión de soberanía. Por consiguiente, no cabía hablar de enclaves o de derechos de paso con el fin de ejercitar la soberanía sobre tales enclaves.

La Corte consideró que la situación había sufrido un cambio con la llegada de los británicos como soberanos de aquella parte del país en sustitución de los máratas: la soberanía portuguesa sobre las aldeas había sido reconocida por los ingleses de hecho e implícitamente, y con posterioridad había sido reconocida tácitamente por la India. Como consecuencia de ello, las aldeas habían adquirido el carácter de enclaves portugueses dentro del territorio de la India, y se había implantado una práctica entre los portugueses y el país soberano del territorio en relación con el paso a los enclaves, práctica en la que se apoyaba Portugal para establecer el derecho reivindicado de paso. Se había objetado, en nombre de la India, que no podía establecerse ninguna costumbre local entre dos Estados únicamente, pero la Corte no vio razones para que el número de Estados entre los que podía establecerse una costumbre local basada en una práctica continuada hubiera de ser necesariamente mayor de dos.

Ambas partes reconocían que durante el período británico y postbritánico el paso de particulares y funcionarios civiles no había estado sujeto a ninguna restricción, aparte del control ordinario. También habían pasado libremente mercaderías que no fueran armas o municiones, con sujeción únicamente, en ciertos momentos, a los reglamentos aduaneros y otras disposiciones y fiscalizaciones exigidas por consideraciones de seguridad o de política fiscal. Por consiguiente, la Corte llegó a la conclusión de que, en relación con los particulares, los funcionarios civiles y las mercaderías en general, había existido una práctica continua y uniforme que permitía el libre paso entre Daman y los enclaves. En vista de todas las circunstancias del caso, la Corte estaba convencida de que dicha práctica se había aceptado como ley entre las partes y había dado lugar a un derecho y a la correlativa obligación.

Por lo que respecta a las fuerzas armadas, la policía armada, las armas y las municiones, la situación era diferente.

Al parecer, durante los períodos británico y postbritánico, las fuerzas armadas y la policía armada portuguesas no habían pasado entre Daman y los enclaves a título de derecho, y desde 1878 tal paso sólo podía efectuarse con la autorización previa de los británicos y posteriormente de la India, concedida bien en virtud de un arreglo recíproco convenido de antemano o en casos individuales. Se había argüido que dicha autorización se concedía siempre, pero en el expediente no había ninguna prueba que indicase que la concesión del permiso implicase una obligación por parte de los británicos o de la India.

El Tratado de 26 de diciembre de 1878 entre la Gran Bretaña y Portugal había dispuesto que las fuerzas armadas de cada uno de los dos países no entraran en los dominios indios del otro, salvo en casos concretos o previa solicitud oficial hecha por la parte que desease dicha entrada. La correspondencia subsiguiente indicaba que tales estipulaciones se aplicaban al paso entre Daman y los enclaves. Se había argüido, en nombre de Portugal, que en 23 ocasiones sus fuerzas armadas habían cruzado el territorio británico entre Daman y los enclaves sin obtener permiso, pero en 1890 el Gobierno de Bombay había denunciado el hecho de que hombres armados al servicio del Gobierno portugués acostumbraban pasar, sin solicitarlo oficialmente, a través de una parte del territorio británico para dirigirse de Daman a Nagar-Aveli, lo que parecía constituir una violación del Tratado; el 22 de diciembre, el Gobernador General de la India Portuguesa había contestado: “Las tropas portuguesas nunca cruzan el territorio británico sin autorización previa”, y el Secretario General de la India Portuguesa manifestó el Io de mayo de 1891: “Se cursarán órdenes por parte de este Gobierno para asegurar la estricta observancia del … Tratado”. El requisito de la solicitud oficial para poder efectuar el paso de fuerzas armadas se había repetido en un Acuerdo de 1913.

En cuanto a la policía armada, el Tratado de 1878 y el Acuerdo de 1913 habían regulado su paso a base de reciprocidad, y el Acuerdo de 1920 disponía que la policía armada, por debajo de cierto rango, no debía entrar en el territorio de la otra parte sin haber obtenido previamente su consentimiento; por último, un Acuerdo de 1940 en relación con el paso de la policía armada portuguesa por la carretera de Daman a Nagar-Aveli había establecido que, si la partida no excedía de 10 hombres, debía ponerse en conocimiento de las autoridades británicas en un plazo de 24 horas, pero que en los demás casos “debía seguirse la práctica reinante, y obtener el consentimiento de las autoridades británicas solicitándolo previamente, como hasta ahora”.

Por lo que respecta a las armas y municiones, el Tratado de 1878 y las disposiciones dictadas conforme a la Indian Arms Act de 1878 prohibían la importación de armas, municiones o suministros militares procedentes de la India Portuguesa, así como su exportación a la India Portuguesa sin permiso especial. La práctica posterior indicaba que esa disposición se aplicaba al tránsito entre Daman y los enclaves.

Por estimar la Corte que la práctica establecida entre las partes había exigido que se obtuviera el permiso de las autoridades británicas o indias para el paso de fuerzas armadas, de policía armada o de armas y municiones, resultaba innecesario que la Corte determinara si, a falta de la práctica que en realidad prevalecía, Portugal hubiera o no podido invocar la costumbre general internacional o los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas, alegados también por dicho país, para fundar su reclamación de un derecho de paso en relación con dichas categorías. La Corte conocía de un asunto concreto con características especiales: históricamente, la cuestión se remontaba a un período y se refería a una región en las que las relaciones entre los Estados vecinos no estaban regidas por normas precisas, sino que se basaban principalmente en la práctica; habiendo comprobado que existía una práctica claramente establecida entre los dos Estados, práctica que ambas partes habían reconocido que regía sus relaciones mutuas, la Corte debía atribuir efectos decisivos a la misma. Por consiguiente, la Corte estimó que no se había establecido ningún derecho de paso a favor de Portugal que implicase una obligación correlativa de la India, en lo que se refería a las fuerzas armadas, a la policía armada y a las armas y municiones.

Tras estimar que Portugal tenía en 1954 un derecho de paso en relación con los particulares, los funcionarios civiles y las mercaderías en general, la Corte pasó a considerar finalmente si la India había actuado en forma contraria a la obligación que le correspondía como consecuencia del derecho de paso de Portugal en relación con cualquiera de esas categorías. Portugal no había sostenido que la India hubiese actuado en contra de dicha obligación antes de julio de 1954, pero sí que, posteriormente, se había negado el paso a nacionales portugueses de origen europeo, a portugueses indios naturales del país al servicio del Gobierno portugués y a una delegación que el Gobernador de Daman proyectó enviar en julio de 1954 a Nagar-Aveli y Dadra. La Corte consideró que los acontecimientos ocurridos en Dadra los días 21 y 22 de julio de 1954, que habían tenido por resultado el derrocamiento de la autoridad portuguesa en el enclave, habían originado una situación de tirantez en el distrito indio circundante; teniendo en cuenta la situación, la Corte opinó que la negativa de la India a permitir el paso se amparaba en su facultad de reglamentar y fiscalizar el derecho de paso de Portugal.

Por tales razones, la Corte dictó el fallo anteriormente mencionado.