Plenario N° 4, "JALILE, Oscar Alberto s/ Recurso de Casa­ción".

Cuestión tratada: CHEQUE - Libramiento sin fondos - Nombre del beneficiario.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y seis, reunidos los Señores jueces de la Cámara Nacional de Casa­ción Penal en virtud de lo ordenado por el señor Presidente a fs. 275 de la causa "JALILE, Oscar Alberto s/ Recurso de Casación",

El doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
1) Motiva esta convocatoria a plenario el determinar si dentro del marco de la derogada ley 23.549 -modificatoria del régimen del Decreto Ley 4776/63-, es válido el cheque librado o entregado por cualquier concepto a un tercero sin consignar el nombre del beneficiario, an­tes de su presentación al cobro.-

Corresponde aclarar con carácter previo al tratamiento de la cuestión que nos toca resolver, que el tema en debate queda constreñido a los cartulares librados durante la vigencia de las modificaciones dispuestas por la ley 23.549 mencionada precedentemente, ya que la nueva ley de cheques nº 24.452, sancionada el 8 de febrero de 1995, promulgada el 22 de ese mismo mes y año, y publicada el 2 de marzo de 1995 -derogatoria del régimen anterior-, resuel­ve definitivamente y por una doble vía -ver artículos 6 y 8- la controversia planteada, reafirmando el criterio que venimos sustentando sobre el particular.-

2) Establecido el alcance que habrá de tener la doctrina jurisprudencial que resulte de este pronunciamiento plenario, debemos recordar que los car­tulares comprendidos por la normativa del Decreto ley 4776/63 -ratificado por la ley 16.478-, que sustituye el título XIII del Código de Comercio, modificado por la ley 23.549, deben contener los requisitos esenciales exigidos por dicha normativa, entre los cuales se establece que en los cheques que sean librados por montos superiores a lo establecido en el último párrafo agregado por dicha ley al artículo 56 del decreto referido ($200 -según la última actualización dispuesta en la Comunicación B 4778 del Banco Central de la República Argentina, del 11/12/91 [ADLA, LII-A, 1992, p.676]-), debe constar la "expresión de que es a favor de persona determinada y, en los cheques librados por montos iguales o inferiores, la misma expresión o la mención 'al portador'" (inciso 5º del artículo 2º del Decreto ley, reformado por la citada ley). De la misma manera el artículo 6º también reformado dispone que el cheque librado a favor de una persona determinada por un monto igual o inferior al que resulte de lo preceptuado en el mencionado artículo 56, "llevase también la mención 'o al portador' u otra equivalente, valdrá como cheque al por­tador. Asimismo tal cheque sin indicación del beneficiario valdrá como cheque al portador"; y en su último párrafo, que "El cheque por monto superior al que resulte de lo pre­ceptuado por el art. 56, última parte, no podrá librarse vá­lidamente sino a favor de persona determinada".-

Hemos advertido que tales modificaciones in­troducidas por la ley 23.549 han dado lugar a discordantes pronunciamientos que determinan la necesidad de desentrañar su verdadero sentido. En efecto, la poco feliz y contradic­toria redacción -como se verá- de la norma en análisis, nos obliga a estudiar y a precisar su espíritu y alcance confor­me con la naturalez jurídica del cheque y del derecho penal y a efectuar la interpretación judicial constitucionalmente necesaria y admisible de la ley.-

3) La cuestión sometida a decisión, ya fue objeto de nuestro estudio en la causa nº 329 de la Sala IIIa. caratulada "Fresedo, Julio s/ recurso de casación", rta. 18/4/95, Reg. Nº: 60/95, en la cual hemos sostenido que "de un análisis integral de los textos legales citados, surge claramente que la ley 23.549 no legisló específicamen­te sobre la figura del cheque en blanco o incompleto; y de tal forma, resulta como un fin no querido por la ley que el cheque continuara siendo utilizado como instrumento de cré­dito impropio al circular sin indicación de beneficiario en los casos determinados por aquella en los que debería tenerlo. Ello no obstante, la misma naturaleza de estos ins­trumentos en orden a la actuación de los sujetos obligados (librador y banco girado) y la oportunidad de su satisfac­ción, genera una palmaria contradicción entre los artículos 23 y 34 -inciso 5º- y 3º y 6º -último párrafo- (todos según la ley 23.549 en tratamiento). Esto es así, toda vez que un cheque puede ser entregado con ausencia de alguno de sus e­lementos esenciales, pero si dicho requisito es completado con anterioridad al momento de ser presentado al cobro, el banco girado esta obligado por la ley a pagarlo (la supues­ta invalidez del cartular no puede alegarse por el propio banco)".-

Expuesta entonces la controversia planteada, adelantamos desde ya -en congruencia con la fundamentación que habremos de explicitar-, que la validez del cheque li­brado con ausencia del requisito esencial de indicar el be­neficiario -según la ley 23.549-, sólo puede ser apreciada al tiempo que se ejerza su presentación al cobro. Esa es la respuesta que a nuestro juicio corresponde acordar frente a la aludida contrariedad que deriva del texto de la ley, en mérito a que es el girado quien debe satisfacer o rechazar toda orden de pago de tal naturaleza.-

Asimismo, en el precedente referido, señalába­mos que "el artículo 302 del Código Penal no proporciona el concepto del instrumento 'cheque'. Ello no autoriza a cons­truir libremente su definición, y la falta de toda indica­ción expresa o tácita en la ley penal, traducida en el caso en un absoluto silencio impone receptar el concepto que su­ministra la ley comercial (Decreto ley 4776/63, ratificado por la ley 16.478). En consecuencia, 'El concepto del cheque en el ámbito del Derecho Penal no puede,..., variar respecto del establecido en la rama jurídica a la cual per­tenece por naturaleza, el Derecho Comercial' (Roberto A. M. Terán Lomas 'El cheque ante el derecho penal', p.12, Ru­binzal y Culzoni S.C.C. Editores, 1978). El cheque es un documento comercial definido en el ordenamiento mercantil como una orden de pago pura y simple, consecuentemente in­condicionada".-

Con independencia de su calidad de título de crédito, el cheque es una declaración de voluntad positiva y formal, una orden de pago que, como tal, contiene un man­dato que se debe obedecer, observar y ejecutar. Se trata de un documento de vida efímera, funcionalmente destinado a ex­tinguir obligaciones (instrumento de pago) y no a instrumen­tarlas, aunque por su carácter de título de crédito, desde su creación incorpora el derecho de exigir el pago de una suma de dinero a su librador si el girado no lo hiciere al serle requerido (artículo 11 Decreto ley 4776/63). Frente al carácter de orden de pago del cheque, con motivo de su evidente función económica, a medida que la doctrina profun­dizó su estudio y el tráfico difundió su uso, autores, le­gisladores y jueces acentuaron cada vez mas sus rasgos como reemplazante del dinero, de lo que deriva una reglamenta­ción del instituto que procura ante todo la protección de quienes lo reciben en pago. Así, el cheque es asimilado eco­nómicamente al concepto de dinero. Se lo llama también 'dinero fiduciario' o'escriturario' por su valor representa­tivo, al carecer de valor intrínseco como el dinero metáli­co. Por traducirse en la inmediata disponibilidad de la suma por la que ha sido girado, se lo equipara al dinero, porque la entrega del cartular acuerda derecho a moneda y no la moneda misma.-

Por otra parte, "el cheque es un título de crédito, ya que es un documento que lleva incorporado un derecho de crédito en una promesa formulada por el librador de pagar una determinada suma de dinero..." (Carlos Gilberto Villegas "El cheque. Nuevo régimen legal ley 23.549", p. 9, segunda edición, Abeledo Perrot, 1988), por lo cual participa necesariamente de los caracteres esencia­les de todo título valor: necesidad, autonomía, literalidad y unilateralidad.-

Expresa Giraldi que por constituir una espe­cie dentro del género letra de cambio, el cheque es un tí­tulo completo, abstracto, simple, de emisión individual y generalmente privado; se perfecciona en el momento de su creación, su causa es la ley y prescindiendo de toda otra consideración particular, es siempre mercantil. En cuanto al perfeccionamiento de la obligación cambiaria, enseña es­te autor que "El firmante de un cheque queda obligado desde que pone su firma en una fórmula bancaria aun cuando no com­pletara inmediatamente el documento. Es la creación del tí­tulo lo que hace nacer la obligación cambiaria y por lo tan­to ese es el momento que debe tomarse en cuenta para deter­minar la capacidad del sujeto, la iniciación de los térmi­nos, etc. Pero la obligación cambiaria queda subordinada a la condición suspensiva de la emisión del título, es decir, cuande éste pasa al poder de un tercero. Emitido el cheque, la obligación cambiaria se entiende contraída ex-tunc (art. 543, Cód. Civil)" (Pedro Mario Giraldi, "Cuenta corriente bancaria y cheque", p. 169, Ed. Astrea, Buenos Aires 1973).-

También consideramos "in re" "Fresedo" ya ci­tada, que de lo expresado "no deriva como necesaria e inex­orable la invalidez de un cheque por la sola entrega del mismo por un monto superior al que establece el último pá­rrafo del artículo 56 agregado por la ley 23.549 sin deter­minar o consignar el beneficiario, habida cuenta que la re­ferida inhabilidad formal del libramiento recién se valora­rá y podrán efectivizarse las consecuencias jurídicas pre­vistas en los artículos 3º y 6º -último párrafo- al tiempo de ser presentado dicho instrumento de pago ante el banco girado. Por el contrario, consideramos que la entrega de un cheque en tales circunstancias importa una autorización tá­cita conferida por el librador para que el tomador lo com­plete y cumpla así con el recaudo establecido en el inciso 5º del artículo 2º del Decreto ley de referencia, dado que el librador ha puesto lo principal del documento y el tene­dor queda facultado para completar lo faltante. Esta afirma­ción es corroborada por el artículo 34 incisos 2º y 5º (es­te último modificado por la citada ley de 1988) de la norma indicada, en cuanto establecen que: 'El banco girado debe pagar el cheque inmediatamente a su presentación pero se negará a pagarlo en los siguientes casos: ...2) Si el cheque no reuniese los requisitos esenciales enumerados en el art. 2º;...5) Cuando el cheque haya sido librado por un monto superior al que resulte de lo preceptuado por el art. 56, última parte, y no tuviera indicación del beneficia­rio...' (ADLA Tº XXIII-B, p. 844, 1963, y Tº XLVIII-A, p. 59, 1988)".-

Concordantemente con lo expuesto, conceptua­mos que la exigencia de que el cheque contenga el nombre del beneficiario debe estar cumplida al momento de presen­tar el cartular al cobro en el girado o al ser depositado en el banco cobrador; y que nada impide que puedan ser li­brados en blanco, o que circulen sin el nombre del benefi­ciario -debiéndose cumplir cuando correspondiera con la obligación tributaria emergente del primer párrafo del ar­tículo 13 del Decreto ley 4776/63, según la Ley 23.549-, puesto que ello no es ilegítimo -conforme también deriva "a contrario sensu" de lo dispuesto en el artículo 175 inciso 4º del Código Penal-, y que en el caso en análisis como re­ferimos, "cabe presumir un mandato en favor del legítimo te­nedor para que este lo llene..., por aplicación de lo dis­puesto en el artículo 11 del decreto ley 5965/63 que regula la letra de cambio, cuyas normas son de aplicación supleto­ria, atento lo previsto en el artículo 55 de la ley de che­ques" (Carlos Gilberto Villegas, op. cit., p. 23). Al respecto se ha señalado que "no es necesario que existan completas todas las menciones del cheque, basta que esté completo al tiempo de su presentación" (Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca, Repertorio L.L. 41, 847); y que "el cheque debe estar completo al tiempo de su presentación al pago por el Banco, ya que puede ser rechazado por incom­pleto" (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comer­cial 3/573 L.L. 155-7369). Reiteramos que la sanción que establece la primera parte del artículo 3º del Decreto ley 4776/63 no es operativa "per-se", sino que requiere de la acción del tenedor de presentar el cheque al cobro, de modo tal que si el tomador legítimo recibe un cheque por un monto superior al establecido en la última parte del artícu­lo 56 de la norma, donde no consta el beneficiario (en blanco), el derecho no reacciona contra la inconducta, en tanto no se intente su cobro en tales condiciones.-

Cabe agregar también, que no existe disposi­ción legal ni reglamentaria que, en el marco del rigor for­mal que caracteriza la materia, obligue a llenar el cheque con la misma letra, o dicho de otra forma, que "imponga al librador otra impresión personal en el texto del documento que no sea la de su propia firma (Dec. Ley 4776/63: 2, cir­cular BCRA B 382: 16 inc. E)" conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala "D", "Taboada, Juan c/ New Staff SRL s/ ejec.", rta. 25/10/89; de modo que resulta admisible que pueda integrarse un cheque al que le faltan e­lementos esenciales delegables, para gestionar su cobro, cuando su posesión es legítima.-

No hemos dejado de lado, ante la contradic­ción señalada al inicio de este considerando III-, lo pre­ceptuado en el artículo 55 del Decreto ley 4776/63, el que prescribe: "En caso de silencio u obscuridad de este ley, se aplicarán a los cheques las disposiciones relativas a la letra de cambio en cuanto fueren pertinentes". En consecuen­cia, el silencio o la falta de una norma específica que re­gule claramente la figura del cheque incompleto, en blanco o sin indicación de beneficiario, legalmente nos remite a la aplicación supletoria de las reglas de la cambial, y es­pecíficamente al artículo 11 del Decreto ley 5965/63 cuyo texto concibe y autoriza la letra de cambio en blanco. La pertinencia de la referida aplicación supletoria -más allá de la diferente función económica que cumplen ambos documen­tos (letra de cambio y cheque)- deriva de la letra expresa de la ley, la que reconoce su origen en la naturaleza jurí­dica de tales instrumentos, en la anología entre situacio­nes de hechos similares (artículo 16 del Código Civil), y en la inequívoca similitud de los institutos cuya reglamen­tación legal se trata. En efecto, al abordar precedentemen­te el tratamiento de la naturaleza jurídica del cheque, se­ñalamos sus caracteres como instrumentos de pago y, tam­bién, como título de crédito, considerándolo por esto últi­mo como una especie dentro de la letra de cambio, extremo por el cual y en definitiva, no apreciamos que medie razón alguna que impida el libramiento de un cheque incompleto o en blanco, en tanto que las exigencias formales requeridas por la ley se encuentren cumplidas antes de su presentación al cobro.-

Este es el criterio que siguiera Giraldi (op. cit., p. 219 y ss., cuya lectura respetuosamente nos permi­timos sugerir), y al que adherimos sin soslayar, si bien es cierto que la cuestión en debate tiene -como lo venimos sos­teniendo- una concreta solución dentro de las prescripcio­nes legales, que corresponde admitir también -aunque este hecho no debe perturbar el análisis jurídico- la lamentable realidad del cheque en blanco utilizado como medio de com­pulsión moral por parte del acreedor desaprensivo, quien prevaliéndose de la situación del deudor procura asegurarse su crédito con la amenaza que constituye para la libertad de éste la no atención del cartular cuando el mismo sea pre­sentado al cobro. El cheque incompleto y el cheque exigido con pleno conocimiento de su falta de provisión son usuales formas de coacción cuando la coyuntura económica es grave y la moral flexible. Afortunadamente en nuestro país esto es lo patológico y no el estado normal de las relaciones mer­cantiles. La ley se dicta para todos y si en alguna oportu­nidad su ciega aplicación entraña una inequidad, no es in­virtiendo el orden natural de las cosas como debe reaccio­nar el intérprete.-

4) Por otra parte, tuvimos en cuenta asimis­mo en la causa "Fresedo" antes mencionada "la consideración e importancia que a la costumbre se le acuerda en materia mercantil. Es así que el propio Código de Comercio, en su Título Preliminar, punto V establece que 'Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles'; lo cual asume particular interés si se repara en que el artícu­lo 8º de ese cuerpo legal declara en su inciso 4º como acto de comercio a 'toda negociación sobre...cheques...'. En ese criterio, conceptuamos que la solución que se propicia, a la luz de las previsiones del artículo 34 incisos 2º y 5º del aludido decreto, es la que se compadece con los usos co­merciales y bancarios de práctica cotidiana cuya considera­ción no se debe soslayar en el tratamiento de la cuestión que nos convoca. Ello así, habida cuenta que el cheque como documento comercial, además de consignar los requisitos que detalla la ley, ostenta formas y modos de circulación que se han generado en los usos y costumbres de las personas y plazas que lo utilizan. Respetar dichas modalidades, en la medida en que no se afecten las características fundamenta­les, implica respaldar y reforzar la confianza que a tal instrumento se le ha querido conferir mediante la conmina­ción penal; de adverso se vulneraría y sumiría en el des­prestigio a este 'instrumento precioso para las transaccio­nes comerciales' (según las palabras del diputado Delfor del Valle, citado por Carlos Borinsky en 'Derecho Penal del cheque', p. 19, 23, 24 y 36, Ed. Astrea, 1978), habilitando innecesarios obstáculos a su generalizada aceptación. Además, el vértigo de las operaciones comerciales provoca que en la mayoría de los casos el cheque sea librado con el nom­bre del beneficiario en blanco, a fin de que quien finalmen­te lo reciba pueda completarlo y cobrarlo, lo cual redunda en una mayor agilidad que conlleva una incuestionable cir­culación comercial impropia, en los términos de la ley 23.549". La reforma introducida por esta norma, eliminó el endoso como medio de transmisión del cheque por razones co­yunturales, y fundamentalmente, con un fin eminentemente impositivo -derivado de la implementación del impuesto a los Débitos-; pero ello no alcanzó en modo alguno a la re­ferida "circulación comercial impropia" del cheque, la cual como se dijo, responde a la misma naturaleza jurídica de es­te instrumento, tal como lo comprueba su generalizada y pa­cífica utilización en esas condiciones en la vida mercan­til.-

Merece mención también, el hecho de que los bancos pagan cheques aún cuando resulta evidente que el nom­bre del beneficiario no ha sido colocado por el librador si­no por un tercero.-

Lo propio ha respaldado la justicia comercial acordándole eficacia a estos cheques cuando con ellos se ha intentado la vía ejecutiva. Adviértase que si no se recono­ciera el carácter de tales a los cheques cuyo beneficiario hubiese sido colocado por otra persona diferente al libra­dor, dichos instrumentos no podrían ser objeto de juicio ejecutivo. Pero como se ha señalado no se llega a tal ex­tremo en mérito a la pacífica interpretación jurisprudencial brindada en el fuero comercial, el que frente a las disposiciones de la ley 23.549 reaccionó sin invertir el or­den natural de las cosas, declarando improcedente plantear que "el cheque en ejecución sería inhábil, por cuanto el nombre del beneficiario habría sido impreso por persona di­versa del librador" (conf. entre otras Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala "D", causa "Taboada" ya citada).-

Esta posición, por lo demás, congruente con lo hasta aquí expuesto en cuanto a que la validez del che­que debe ser apreciada cuando el mismo es presentado para intentar su cobro en la institución girada, asimismo coinci­de substancialmente con la observada por los Tribunales Ora­les en lo Penal Económico Nº 2, causa Nº 6, "Testa, José s/ infracción al artículo 302 del Código Penal", rta. 23/2/94, Reg. nº 44/94; y Nº 3, causa nº 21 "Bagala, Javier A. s/ artículo 302 del Código Penal", rta. 15/3/94, Reg. nº 55.-

5) Resulta así a nuestro juicio que la so­lución que adoptamos, atiende a la función última del che­que como orden de pago, como válida instancia conciliadora frente a la advertida contradicción atinente a su propia na­turaleza legal. Y ello así, tal como ya se ha visto, pues no prescribe el régimen respectivo con claridad la oportuni­dad de la sanción ante el libramiento de un cheque sin con­signar el beneficiario, extremo por el que carece de preci­sión la ejecutividad de su letra prohibitiva, por lo cual se impone con prelación a su presentación al cobro interpre­tar favorablemente la validez del cartular extendido con tal omisión. En definitiva, la norma es que el cheque emi­tido por una suma superior a la establecida en el último párrafo del artículo 56 de referencia, debe ser librado con expresa indicación del beneficiario, pero si ello faltare y resultara perfeccionado antes de ser presentado al cobro, tal documento es válido como cheque. Ello sin perjuicio que de mediar circulación o transferencia del documento, se de­berán observar las formas y efectos de una cesión ordinaria (artículo 13 ya citado) y, consecuentemente, honrar la car­ga impositiva correspondiente a cada transmisión.-

Para elaborar este tipo de estudio sobre las normas llevamos dicho que "debe tenerse fundamentalmente en cuenta que 'la interpretación consiste en la busca de la voluntad objetiva de la ley, no de la del legislador' (Luis Jiménez de Asúa, "Tratado de Derecho Penal", II, p. 413; Ed. Losada, 5ta. ed. act., 1992), y que '...cuando el científico o el juez tratan de interpretar una ley, no pue­den ceñirse a los escuetos preceptos de ella, que a menudo son los únicos que contempló el legislador, sino que han de armonizarlos con el conjunto del ordenamiento jurídico del país (interpretación sistemática) y estar de acuerdo con el tiempo (interpretación progresiva)... Una ley no tiene sólo valor aislado, sino que recibe limitaciones y colorido de todas las otras leyes' (Jiménez de Asúa, obra citada, p. 414). Negar no sólo la posibilidad sino también la necesi­dad de interpretar las leyes es como negarles aplicación o como creer que la ley actúa por sí misma o como afirmar que el acto del juez no es espiritual sino mecánico, pues la in­terpretación aunque a veces aparezca evidente es siempre ne­cesaria, ya que la fórmula que expresa la voluntad de la ley tiene indefectiblemente carácter general y abstracto".-

Asimismo ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "La prohibición de la interpretación analógica de la ley penal, no impide la in­terpretación de sus normas que, en cuanto legales requieren también la determinación de su sentido jurídico, que es te­ma específico del Poder Judicial e indispensable para el e­jercicio de su ministerio..." (Fallos C.S.J.N. 285:53; 293:130); y que "El art. 18 de la Constitución Nacional proscribe la aplicación analógica o extensiva de la ley pe­nal, pero no su razonable y discreta interpretación ten­diente al cumplimiento de los propósitos de sus preceptos ..." (Fallos C.S.J.N. 306:796); (conf. nustro voto conjunto en el Plenario nº 3 "Molina, Roberto Carlos s/ ley 24.390", rto.: 16/8/1995; y causa nº: 340 "Papalardo, Gustavo Alber­to s/ rec. de inconstitucionalidad y casación", rta. 15/5/95, Reg. nº: 76/95).-

6) A mayor abundamiento, no advertimos ante libramientos sin consignar el beneficiario la existencia de indicio alguno que nos autorice a dudar de la intencionalidad del librador de entregar un "cheque", y en su consecuen­cia, a distorsionar su voluntad y fomentar pretorianamente -expresado ello con todo respeto frente al evidente conflic­to que presenta la ley y sin la debida observancia de la verdadera naturaleza jurídica de tales instrumentos- el riego del árbol de la impunidad; y lo propio, en cuanto a la correlativa recepción del "cheque" de buena fe por parte del tomador, conceptuándolo hábil para cancelar la deuda que aquél mantenía con éste. Es que la indicación del be­neficiario o no -tal como se ha visto- sólo es exigible a los efectos del cobro al tiempo de la presentación del car­tular ante el girado; sin que la falta de indicación al mo­mento de la entrega le reste al documento extendido en la fórmula adecuada y debidamente firmado por el librador el carácter de cheque, cuanto menos en el sentido que deriva de su naturaleza esencialmente circulatoria y de la con­ceptualización que a tal instrumento se le ha acordado siempre en la práctica mercantil en nuestra plaza; sea al portador o con beneficiario.-

Hemos así aportado nuestra interpretación sistemática sobre la cuestión en tratamiento, evitando adoptar una posición de dudosa oponibilidad y discutible acierto, inconciliable con el conjunto del ordenamiento ju­rídico y la real función económica financiera del cheque, evitando así su frustración como medio de pago en circuns­tancias que la práctica ha señalado como subsanable.-

Nuevamente debemos hacer alusión a la causa "Fresedo", donde referimos que "la posición contraria que aparece como simple y lógica conclusión, además de no es­clarecer ni resolver la contradicción normativa y hacer abs­tracción del conflicto, cercena la validez a este instrumen­to comercial sin transitar el esfuerzo de conciliar la inte­gralidad de la ley con la naturaleza jurídica de los che­ques y la realidad cotidiana de la práctica mercantil. Por otra parte, con ello se aprecia un debilitamiento de la se­guridad jurídica y se genera un sentimiento de desprotec­ción en las personas que se han visto perjudicadas por li­bramientos efectuados en tales condiciones y en el marco de la ley 23.549, las que como legítimas tenedoras de cheques no habrán de encontrar respuestas a sus lógicas pretensio­nes de justicia en las instituciones de la República que tienen como objeto dicho cometido". Y repárese -siguiendo dicha interpretación que no compartimos- que resultaría muy sencillo burlar la fe pública y producir perjuicios patrimo­niales a terceros sin las debidas consecuencias penales, con sólo librar cheques sin la debida provisión de fondos, o con cuenta cerrada, o suspendido el servicio de pago de cheques, sin consignar el destinatario o con el beneficia­rio escrito por otra persona, circunstancias que desde esa óptica determinarían la invalidez de tales instrumentos pa­ra el caso en que mediare persecución judicial.-

7) Por otro lado, y profundizando este es­tudio a la luz del sentido común, se presenta como irrazona­ble, inequitativo y contrario a un elemental sentido de jus­ticia por quebrantar el principio de igualdad de raigambre constitucional, el llegar a admitir que quien librara un cheque por la cantidad de pesos doscientos ($200) sin in­dicar el beneficiario es pasible de condena penal, mientras que por otro lado, quien lo extendiera por pesos dosciento uno ($201) y en las misma condiciones se vería libre de tal reproche por no considerarse a tal documento como un cheque por carecer de ese requisito esencial. Y más absurdo aún se­ría el resultado, luego de comparar el primero de los libra­mientos aludidos -que alcanza al límite máximo previsto en el artículo 56 último párrafo, en los términos de la ley 23.549- con cualquier creación y lanzamiento al giro comer­cial de un cheque emitido por una suma desorbitada o millo­naria sin indicar el beneficiario, lo cual tornaría libre de todo reproche penal a su librador -reiteramos- si se in­curriera en el equívico a nuestro juicio de no conceptuar a dicho cartular como cheque, sin reparar en la extrema cuan­tía y gravedad de semejante lesión al bien jurídico tutela­do. En tales circunstancias, por lo demás, resulta inverosí­mil que el legislador haya concebido la exoneración de res­ponsabilidad penal del librador.-

8) Por último, viene también a sumarse como argumento a favor de la solución que propugnamos, la sanción de la ley 24.452 citada al inicio. En efecto, así como para el caso en análisis y ante la falta de una explí­cita legislación específica en la ley 23.549 sobre la figu­ra del cheque incompleto, el estudio efectuado nos lleva i­nexorablemente a sostener la posición precedentemente ex­puesta en razón de la naturaleza jurídica de los cheques y la realidad de la vida mercantil, el aludido nuevo cuerpo dispositivo que rige la materia resuelve plenamente el tema -como no podía ser de otra manera- plasmando una formula­ción legal clara y precisa respecto de dichos parámetros. Es así, como por un lado el inciso 3 del artículo 6º esta­blece que el cheque puede ser extendido "Al portador. El cheque sin indicación del beneficiario valdrá como cheque al portador". Y por otra parte, regula formalmente en el artículo 8º el cheque incompleto, disponiendo que "Si un cheque incompleto al tiempo de su creación hubiese sido completado en forma contraria a los acuerdos que lo determi­naron, la inobservancia de tales acuerdos no puede oponerse al portador, a menos que éste lo huebiese adquirido de mala fe o que al adquirirlo hubiese incurrido en culpa grave".-

Sobre el particular cabe resaltar entre las razones y fundamentos del dictamen en general de la mayo­ría, expuestos por el miembro informante Diputado Miguel A. Balestrini, que "Se introducen novedades en cuanto a evitar el rechazo de los cheques por cuestiones formales, que in­tentan su frustración como medio de pago, removiendo causa­les que la práctica señalaba como desleales o subsanables" (comentario al artículo 2º de la ley). Y en particular, con relación al nuevo artículo 8º aludido, que "La norma recono­ce la licitud del cheque incompleto -reproduciendo el artículo 11 del decreto ley 5965/63- teniendo en cuenta (de) que es parte de los usos del tráfico como lo demuestra su utilización masiva. Negar esta circunstancia es cerrar los ojos a la realidad y olvidarse que se debe legislar para la materia viva que proporcionan las transacciones cotidianas, los hábitos mercantiles corrientes. Cuando el derecho se aleja del ambiente social, pierde o traiciona su misión". Finalmente señala asimismo el referido dictamen -y apreciamos que ello resulta concluyente en cuanto aquí concierne- que "se contempló asimismo que una interpreta­ción ajustada del sistema vigente lleva también a la conclu­sión del que el cheque incompleto no es ilícito en princi­pio", (el subrayado nos pertenece) "puesto que al no exi­gir la ley que el documento sea escrito enteramente de puño y letra por el librador, tácitamente autoriza un mandato y no se encuentra razón para excluir del mandato al tenedor del título" (conf. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1995 nº 2, págs. 161 y 162).-

9) En mérito de todo lo expuesto, y en de­finitiva, cumplimos en constestar afirmativamente a la pre­gunta formulada en el presente acuerdo plenario expresando que es válido el libramiento de un cheque sin indicación del beneficiario antes de su presentación al cobro en el marco de la derogada ley 23.549 -extremo que supone la en­trega del cartular extendido en la fórmula adecuada y debi­damente firmado por el librador-, ya que la no inclusión del destinatario del cheque -tal como se ha visto- sólo re­cién se valorará y podrán efectivizarse las consecuencias jurídicas previstas por los artículos 3º y 6º -último pá­rrafo, reformado por la ley citada- del Decreto ley 4776/63, al tiempo de ser presentado dicho instrumento de pago ante el girado, o al ser depositado en el banco cobrador.-

El doctor Guillermo José Tragant dijo:

Que el voto del doctor Eduardo Rafael Riggi sigue en términos generales los lineamientos de la opinión de la Sala que integro vertida en las causas n 329 "Fre­sedo, Julio s/ recurso de casación" y nº 469 "Polanco, Jor­ge Néstor s/ recurso de casación", razón por la cual emito el mio en el mismo sentido.-

El doctor Pedro R. David dijo:
El objeto de esta convocatoria es determinar "si dentro del marco de la derogada Ley 23.549 -modifica­toria del régimen del Decreto Ley 4776/63-, es válido el cheque librado o entregado por cualquier concepto a un ter­cero sin consignar el nombre del beneficiario, antes de su presentación al cobro."

A) Esta convocatoria tiende a unificar la jurisprudencia de esta cámara en virtud de las sentencias contradictorias que se han dictado hasta la fecha, a saber:

A) 1.- La Sala II, que integro, en autos "Ber­ti, Alejandro s./ rec. de casación" (reg. Nº 392 del 27/2/95), tuvo oportunidad de conocer de recurso de casa­ción (art. 456 inc. 1º C.P.P.N.) presentado por la parte querellante, contra la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal -Sala B-. En estas actuaciones se rechazó el recurso compar­tiendo la postura del "a quo" en el sentido que carecía de validez, a los efectos de la ley penal, la orden de pago que no reúne las formas esenciales establecidas en la ley comercial.

A) 2.- La Sala III, en los autos "Polanco, Jorge s./ recurso de casación" y "Fresedo, Julio s./ recur­so de casación (registros Nº 154/95 del 28/8/95 y Nº 60/95 del 18/4/95 respectivamente) había resuelto en forma contra­ria a la sustentada por la Sala II, brindando los argumen­tos que el doctor Riggi expusiera en oportunidad de esta convocatoria.

A) 3.- La Sala IV in re "Rabin Ricardo A. s./ rec. de casación" (reg. Nº 289 del 24/4/95) entendió -mayo­ritariamente- que debía rechazarse el recurso interpuesto por la parte querellante (arts. 456 inc. 1 del C.P.P.N. y 302 incs. 1 y 2 del C.P.). El voto de la mayoría, compar­tiendo la postura de la Sala II in re "Berti", sostenía que "los requisitos que la ley exige deben constar en el docu­mento cuando la orden de pago es entregada al beneficia­rio". "En consecuencia la circunstancia de que esa formali­dad omitida fuera intregada por quien recibiera la fórmula imperfecta, aún cuando se sintiera tácitamente autorizada para ello por el librador, no convalida el instrumento".-

B) Surge, entonces, de los registros antes mencionados que las posturas que aquí se estudian tienden a determinar la validez del cheque, a los efectos de la a­plicación de la ley penal, ante casos como los descriptos esencialmente relacionados, prima facie, con los incs. 1 y 2 del artículo 302 del Cód. Penal.

Esta norma sancionatoria tiende, preeminente­mente, a la protección del bien jurídico "fe pública", así se ha dicho que "con acciones de este tipo se lesiona la fe pública en el sentido de buena fe y lealtad en las re­laciones creditorias..." (Soler, Sebastián "Derecho Penal Argentino", Tomo V, pág. 424 Ed. La Ley 1946). También que en "el caso específico de los delitos contra la fe pública, el ataque a dicho bien jurídico consiste en librar a la cir­culación un instrumento que carece del respaldo monetario necesario, en razón del número indeterminado de personas que dicho instrumento puede perjudicar. Se trata, pues, y específicamente, de un delito contra la confianza colecti­va, y no contra una persona determinada como sería el tene­dor originario (CS Mendoza, 6/10/69, J.A., res. 1970/779, nº 60, citado por Rubians, Carlos J. "Código Penal", Tomo 4, Ed. Depalma 1973, pág. 458).

La diposición penal en estudio se refiere a las órdenes de pago que tienen calidad de cheques, es de­cir, órdenes incondicionadas y a la vista, dirigidas a un banco y que reúnen determinadas formas que la ley comercial considera esenciales.

Por lo tanto el término "cheque" resulta ser un elemento normativo del tipo, que a los efectos de su con­ceptualización hace necesaria una remisión al derecho co­mercial.

Ahora bien, el Decreto-Ley 4776/63, ratifica­do por la ley 16.478, que sustituía el título XIII del Códi­go de Comercio, y que había sido modificado, en parte, por la ley 23.549 (publicada en el B.O. del 26/1/88), estable­cía ciertas condiciones para la validez de los cheques, sin los cuales no valdrían como tales.

Así en el artículo 2º inc. 5 se establecía que los cheques librados por montos superiores al que pre­ceptuaba por el art. 56, última parte, del mismo decreto-ley, deberían contener la expresión de que es a favor de persona determinada. Asimismo el artículo 3º establecía que el título que carezca de algunas de las enunciaciones espe­cificadas en el artículo precedente no valdría como cheque.

Entre las razones de política legislativa que surgen de los Fundamentos de dicha normativa se destacaba que "la observación de las prácticas vigentes en el uso del cheque, hace aconsejable la adopción de medidas que asegu­ren el carácter de medio de pago que la legislación otorga a este instrumento, con el fin de evitar su desnaturaliza­ción y su consecuente transformación en promesa de pago. Al mismo tiempo esta medida evitará la elusión y la evasión de los impuestos vigentes, facilitando su contralor, lo cual redundará en mayor equidad del sistema tributario" (Conf. Fundamentos del proyecto de ley enviado por el Poder Ejecu­tivo del 23 de octubre de 1987).

Si bien esta convocatoria no comprende su aná­lisis, debo señalar que recientemente -8 de febrero de 1995- se sancionó la ley 24.452 (B.O. 2/3/95), que en relación con el tema a estudio, ha introducido modificaciones.

En el artículo 1º se establece que se deroga el dec-ley 4776/63 -modificado por las leyes 16.613 y 23.549- cuyas normas quedarán sustituídas por las estableci­das en el anexo I, denominado "ley de cheques", que es parte integrante de esta ley.

El artículo 6º del Capítulo Preliminar se dispone que: "El cheque puede ser extendido:
1.- A favor de una persona determinada;
2.- A favor de una persona determinada con la cláusula "no a la orden";
3.- Al portador. El cheque sin indicación del beneficiario valdrá como cheque al portador".

Asimismo en el artículo 8º se especificó que: "Si un cheque incompleto al tiempo de su cre­ación hubiese sido completado en forma contraria a los a­cuerdos que lo determinaron, la inobservancia de tales a­cuerdos no puede oponerse al portador, a menos que éste lo hubiese adquirido de mala fe o que al adquirirlo hubiese in­currido en culpa grave".

C) Delimitado el marco normativo he de refe­rirme concretamente a la interpretación que he venido sos­teniendo -respecto de este tema objeto de convocatoria- en el pronunciamiento antes mencionado ("Berti, Alejandro s./ rec. de casación").

En estas actuaciones los instrumentos habían sido llenados por el denunciado en su presencia al momento de entregarlos, con excepción del nombre del beneficiario, que había quedado en blanco.

En primer lugar se examinó la normativa penal y comercial aplicable en el caso, ya que los montos involu­crados superaban el establecido en el art. 56, última parte del decreto-ley indicado, y se entendió que los instrumen­tos mencionados carecían de uno de los elementos esenciales -nombre del beneficiario- al momento de ser entregados, no pudiendo por tanto, valer como cheques.

C) a) Entre los pilares que apuntalan este ra­zonamiento en primer lugar he de referirme al bien jurídico que la ley penal preminentemente trata de proteger, "fe pú­blica". Tratándose -como dije anteriormente- de un delito contra la confianza colectiva podemos esgrimir que es esen­cial "el estricto cumplimiento de las formas que hacen sur­gir esa especial confianza generalizada" (conf. el Voto del Doctor Hendler in re "Feijoo, Héctor M. s./ cheque sin fondos" reg. 157/1991, CPECON, Sala 2 rta. el 27.6.91).

Así también se ha dicho que "el mero incumpli­miento de cualquier orden de pago no puede constituir deli­to puesto que eso supondría la reimplantación de la prisión por deudas, desechada de nuestro ordenamiento jurídico y prohibida por la Convención Americana de Derechos Humanos" (CPECON Sala A, Reg. 559/1994 rta. 9/11/94, "Polanco, Jorge s/ cheque sin fondos") que en la actualidad tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.).

Cabe acotar que de acuerdo a lo establecido en nuestra Constitución Nacional (arts. 18 y 19) el póder legislativo es el órgano encargado de determinar cuales son los intereses sociales que deben ser protegidos mediante la ley penal. Estos intereses sociales que el legislador plasma en la norma penal a través de los "bienes jurídicos" no pueden ampliarse por vía de interpretación judicial ana­lógica.

C) b) En segundo lugar, las disposiciones pe­nales mencionadas suponen que el autor entregue un cheque, y solamente puede manifestarse que es tal cuando el instru­mento contenga todos los elementos esenciales. Ya hemos vis­to que la indicación del nombre en este tipo de instrumen­tos es un elemento esencial para la ley comercial.

El momento a partir del cual debe reunir todos los elementos esenciales surge claramente del menciona­do artículo del código de fondo cuando establece: "...el que de...", o sea que la ley tipifica penalmente como hecho el "dar".

Se ha dicho al respecto que "El art. 2 del Dec-Ley 4776/63 (texto según ley 23.549, título V) determi­na que los cheques librados por montos superiores a lo pre­ceptuado por el art. 56 deben contener la expresión de que es a favor de persona determinada (nombre del beneficiario) y si se omite este requisito, conforme el art. 3, no valdrá como "cheque" ..."Si el cheque carece de tal requisito esen­cial al entrar en la circulación comercial, no puede confi­gurarse el delito del art. 302 del Código Penal" (Conf. CPECON Sala A, Reg. Nº 563/1993 in re "Buñola, Mirta Bea­triz", rta. el 23/11/93). En igual sentido "Ruiz Diez, Fer­nando s./ cheque sin fondos", CPECON Sala 2, Reg. Nº 143/­1992 -del 12.6.92, "Cucciola, Carlos A. s./ cheque sin fondos", CPECON, Sala 2, Reg. Nº 182/1992, del 8/7/92; "Navajo S.A. s/ cheque sin fondos), CPECON, Sala B, Reg. Nº 064/1995 del 23/5/95, entre otras).

Esta interpretación ha sida dado también por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, aclarando que una posición contraria a la expuesta "se funda en una inter­pretación vedada de la ley penal, que extiende sus efectos a una hipótesis no contemplada por ella, porque trae al cam­po penal, tan precisa y rigurosamente delimitado, discuti­bles criterios de interpretación de la ley comercial, a pe­sar de que su normativa -que da base a la noción penal de "cheque"- no admite tales elaboraciones exegéticas, que sir­ven para desnaturalizar su importante función de medio de pago restándole crédito público" (s.3.6.82, Nº3, "S.J." de "C" y "J", Nº 232, p. 240, citados en Barberá de Riso, Ma­ría Cristina, "Doctrina Penal del Tribunal Superior de Jus­ticia de Córdoba", Vol. 1, pág. 37.).

C) c) En relación a circunstancia que en la práctica comercial se tienda a otorgar validez a los instru­mentos que carecen de ese requisito esencial al momento del libramiento, habilitando la inserción a posteriori del nom­bre previamente a la presentación al Banco, considero debe descartarse.- Sin perjuicio que la costumbre no es fuente del derecho penal, dicha circunstancia no habilita a que de­ba ser alentada, máxime cuando la legislación vigente -en esa época- claramente trataba de evitarla. Y fundamentalmen­te no corresponde admitir el derecho consuetudinario "in malam parte".

En relación a la habilitación que algunas posturas efectúan para la inserción del nombre por el te­nedor con posterioridad al libramiento en virtud de un mandato tácito -regulado por el Código Civil- cabe acotar que, fundamentalmente, es ineficaz dicha inserción poste­rior hecha por el tenedor. La misma no modifica el hecho de que la orden dada no reúne las características del cheque y por lo tanto no puede constituir delito.

Por lo tanto la circunstancia de que dicho requisito faltante fuera completado por el beneficiario, aún cuando manifestara tener autorización para ello no con­valida el mismo ya que los requisitos que la ley exige de­ben estar presentes al momento en que la orden es entregada al beneficiario sin los cuales -reitero- no tiene valor co­mo cheque.

En este sentido se ha dicho que "para gozar de la protección legal del art. 302 del Código Penal, el cheque debe contar al ser entregado con los requisitos que lo hagan inicialmente apto para su lanzamiento al giro co­mercial; consignar el nombre del beneficiario al momento de la entrega es un requisito esencial, no pudiendo de ninguna manera presumirse la existencia de un mandato tácito para su llenado por el tenedor pues, aún si se lo tuviere por e­xistente, no podría alterar o modificar la naturaleza o ca­racterísticas de tal instrumento de pago (CPECON Sala "B" Reg. Nº 150/1994 -rta. el 16/8/94- in re "Sale, Rubén s/ cheque sin fondos"). En el mismo sentido tambien se dijo: "la autorización para completar el texto no lo invalidaría como cheque si fuere a un mandatario o dependiente del emi­sor, pero la supuesta autorización al beneficiario es una clara transgresión a los arts. 2 y3 del Dec.-Ley 23.549" (CPECON. Sala "A", Reg. Nº 189/1994 -rta. el 17/6/94 in re "Rabi, Enrique Rodolfo s/ cheque sin fondos").

Es coincidente esta postura con mis argumenta­ciones anteriores relacionadas con el bien jurídico tutela­do, a mayor abundamiento, en igual sentido se han expedido in re "Carballo, Ramón A. s/ cheque sin fondos" CPECON, Sa­la A, Reg. Nº 236/1994 del 8/7/94.

No es posible supeditar la consumación del de­lito a la actividad de terceros -desconocidos y sin determi­nar-, y asimismo la autorización, ya sea tácita o expresa, no puede ser tenida en cuenta en esta materia toda vez que no ha sido contemplada por la norma comercial, sino que es una remisión al derecho civil y a todo evento las institu­ciones de derecho civil y comercial, integran el derecho pe­nal cuando no importen una incompatibilidad, y ya hemos vis­to que la ley penal establece que al momento que el libra­dor "dá" el cheque debe cumplir con todos sus requisitos e­senciales.

Además dicha interpretación implicaría una ex­tensión analógica en perjuicio del reo, prohibida en nues­tro derecho. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que del principio constitucional de legalidad deri­va la prohibición de la interpretación analógica en el dere­cho penal (Fallos 312:1920), como asímismo la interpreta­ción extensiva de la figuras penales (Fallos 275:89 y 300:291).

C) d) También, estimo, debe descartarse las consideraciones relativas al posible quebrantamiento del principio de igualdad. Es abundante la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que "igualdad" ante la ley, significa "ser igual la ley para los iguales en iguales circunstancias" (Fallos: 200:428 citado por Sagües, Néstor P. en "Elementos de Derecho Cons­titucional Tomo 2, Ed. Astrea, pág. 185). Aquí el legisla­dor ha contemplado de manera especial al cheque cuyo monto supere cierta cifra, vinculada esta circunstancia esencial­mente a tema tributario que en lo Fundamentos de ley se ex­ponen y que ya he transcripto. Se podrá estar de acuerdo o no con el criterio del legislador, pero los jueces -debido al sistema constitucional de división de poderes que impe­ra- no pueden examinar la conveniencia, oportunidad, acier­to o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones. Mientras la norma se en­cuentra vigente, o debe aplicarse por los principios que así lo imponen, no puede dejar de contemplarse dicha norma, salvo que resulte inconstitucional, cuestión ésta que no ha sido planteada.

C) e) Tampoco comparto el argumento esgrimido en el sentido que en muchos casos se eludiría el control ju­dicial ante posibles libramientos de cheques sin fondo. A­mén de las consideraciones que he realizado y a mayor abun­damiento cabe esgrimir que los delitos previstos en el art. 302 del Código Penal tienen carácter subsidiario respecto de la estafa, así lo indica expresamente la norma menciona­da, por lo tanto se "está señalando también que esos deli­tos sólo se configuran en casos específicos en los que, al margen de la afectación patrimonial fraudulenta, se llega a conmover el valor acordado a ciertas formas instrumentales. Cuando esas formas no han sido empleadas cabe el castigo del fraude pero la fe pública no sufre menoscabo" (CPECON, Sala 2, in re "Feijoo", ya citada).

Por todo lo expuesto, estimo que los instru­mentos librados en las condiciones y bajo las circunstan­cias planteadas en esta convocatoria carecen de validez, no pudiendo ser considerados "cheque", a los efectos de la ley penal. Tal es mi voto.

El doctor Jorge Osvaldo Casanovas dijo:
Tal cual el criterio que fijara en oportuni­dad de decidir en los precedentes "Fresedo" y "Polanco" de la Sala que integro, compartiendo los fundamentos en que se sustenta el colega doctor Riggi, he de acompañar su propues­ta con mi voto, dando respuesta a la encuesta que se formu­la al pleno en sentido afirmativo.-

El doctor Raúl Madueño dijo:
La Ley 23.549 modificó sustancialmente el ré­gimen del cheque -tal como había sido concebido para ade­cuarlo a las normas de la Ley Uniforme de Ginebra de 1931- con la creación de dos tipos de cheques en relación con el importe en que se los libren y la eliminación del endoso, cuyo inocultable propósito fue mejorar la recaudación impo­sitiva en función de un mayor contralor de las operaciones que se cancelaban con el referido instrumento de pago.

Así resulta de la propia normativa destinada a establecer impuestos a los débitos bancarios, modificacio­nes a la ley de impuestos a las ganancias y de procedimiento fiscal y, condicionadas a tales objetivos fiscalistas, se introdujeron modificaciones al régimen del cartular que afectaron su autonomía al exigir la inclusión del nombre del beneficiario superado cierto monto y al eliminar el en­doso como forma de transmisión, desnaturalizando así su e­sencia como documento destinado a la circulación.

Afortunadamente la vida de la reforma fue efí­mera, en tanto que con la sanción de la ley 24.452 se vol­vió al régimen tradicional de este instrumento de pago de a­cuerdo con prescripciones universalmente aceptadas (Ley Uni­forme de Ginebra, Tratado Internacional de Derecho Comer­cial de Montevideo de 1940 y Convención Interamericana so­bre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques- Panamá 1975).

Compartiendo los argumentos que fundamentan el voto del distinguido colega Dr. David, considero que a los efectos de la aplicación del art. 302 del Código Penal y durante la vigencia de la ley 23.549, antes de entrar en la circulación comercial el cheque librado por un monto su­perior a los 700 pesos debía estar integrado con todos sus elementos esenciales, en particular con el nombre del bene­ficiario.

El doctor Juan Edgardo Fégoli dijo:

I- Conforme lo establecido por el art. 11 de la ley 24.050, llegan las presentes actuaciones a fin de de­finir -dentro del marco de la ley 23.549, modificatoria del régimen del Dec. Ley 4776/63-, la validez del cheque libra­do o entregado por cualquier concepto a un tercero sin con­signar el nombre del beneficiario, antes de su presentación al cobro.

Al respecto he de postular la invalidez del cheque que no reunía las condiciones establecidas en la ley al tiempo de su libramiento, tal como lo hice en oportuni­dad de votar en las causas "Berti, Alejandro s/ rec. de ca­sación", registro nº 269, de la Sala II, rta. el 3/2/1995 y "Rabín, Ricardo A. s/ rec. de casación", registro nº 289, de la Sala IV, rta. el 24/4/1995, porque en mi parecer los requisitos que la ley 23.549 exigía para la existencia del cheque debían estar presentes al momento en que éste era entregado al beneficiario.

II- La ley citada que modificó el ordenamien­to del cheque establecido en el dec-ley 4776/63, introdujo dos reformas importantes: por un lado se agregó al art. 2º del mentado decreto-ley un requisito consistente en que los cheques que superaran un determinado monto, debían ser li­brados a favor de persona determinada (art. 2, inc. 5); por el otro, el art. 6º, en su último párrafo expresaba: "El cheque por monto superior al que resulte de lo preceptuado por el art. 56, última parte, no podrá librarse válidamente sino a favor de persona determinada" (conf. Eduardo Andrés Bertoni, "Algunos Aspectos en el Régimen Penal del Cheque y su Relación con el Actual Proyecto de Reforma", Periódico Económico Tributario del 31/8/1994, pág. 3).

En mi opinión tales reglas eran compatibles con el criterio de que el cheque debía nacer completo, con todas las enunciaciones esenciales para su validez en el momento de su emisión.

En consecuencia, el instrumento al que le fal­taba alguna de las menciones exigidas por la ley carecía de validez como cheque y el portador no podía completarlo, de modo que el título seguiría siendo inválido respecto de los que lo recibieran incompleto o tuvieran conocimiento de las deficiencias de su emisión (Fontanarrosa, Rodolfo O., "Régi­men Jurídico del Cheque", págs. 84 y sgtes.).

Esto no sucede actualmente pues el art. 8º de la ley 24.452 permite el cheque librado incompleto al decir que: "...Si un cheque incompleto al tiempo de su creación hubiese sido completado en forma contraria a los acuerdos que lo determinaron, la inobservancia de tales acuerdos no puede oponerse al portador, a menos que éste lo hubiese ad­quirido de mala fe o que al adquirirlo hubiese incurrido en culpa grave..."

Con esta breve referencia adhiero al voto del Dr. David.

El doctor Juan Carlos Rodríguez Basavilbaso dijo:
Que adhiere al voto del doctor Riggi.

La doctora Amelia Lydia Berraz de Vidal dijo:
Atendiendo al marco de esta convocatoria ple­naria, adhiere a los votos de los Dres. Pedro R. David, Ra­úl Madueño y Juan E. Fégoli, pues ellos condicen esencial­mente con el criterio que sustentara in re nº 138 "RABIN, Ricardo Aníbal s/ rec. de casación", reg. nº 289 de la Sala IV que integro.

El delito que tipifica y reprime el art. 302 del C.P. es de carácter formal, por lo que para su configu­ración, se requiere que estén reunidos los elementos taxati­vamente enumerados en la norma al momento de su entrega o dación. De tal suerte, si lo entregado carecía -conforme la ley especial entonces vigente- de uno de los elementos esen­ciales normativamente impuestos para revestir la calidad de cheque válidamente librado, el hecho escapa, por falta de a­decuación, a la figura delictiva en cuestión.

La protección legal que acuerda el art. 302 del código sustantivo, lo es al documento "cheque" definido -temporalmente- por la ley 23.549, no alcanzando a cual­quier documento o título incompleto impropiamente asimilado a aquél, trayendo como resultado que no pueda incriminarse su libramiento cuando carece de fondos. Una interpretación en contrario, pugnaría con los principios constitucionales de legalidad y tipicidad (art. 18 C.N.), que son columna vertebral del derecho penal, y en virtud de los cuales sólo resultan punibles aquellas conductas específicamente des­criptas en la norma represiva, estando vedada la ampliación de los tipos penales y la aplicación analógica de las leyes.

Tal es mi voto.

El doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Tal como lo destacara mi distinguida colega la doctora Amelia Berraz de Vidal en su voto en la causa "Rabin, Ricardo A. s/ rec. de casación" del 24 de abril de 1995, el artículo 42 punto 3, última parte de la ley 23.549, establece de manera explícita y terminante que los cheques que superen el monto fijado por el art. 56 "in fi­ne", no podrán librarse válidamente sino a favor de persona determinada.

Por ello y demás fundamentos explicitados por el doctor Pedro David en esta convocatoria, mantengo la pos­tura sostenida por la Sala II de esta Cámara, que integro, en autos "Berti, Alejandro s/ rec. de casación" del 27 de febrero de 1995, respondiendo en forma negativa al temario fijado por la Presidencia del Tribunal.

El doctor Gustavo M. Hornos dijo:
La solución al planteo que nos convoca debe ser buscada en la hermenéutica conjunta y armónica de la ley comercial y la penal, de manera que el instrumento que no reúna los requisitos esenciales y formales para ser con­siderado cheque por la primera no ha de encontrarse atrapa­do por las hipótesis que castiga la segunda.

En este orden de ideas, por un lado, el ins­trumento en análisis carece de una condición en el acto de su creación (arts. 2º, inc. 5º, 3º y 6º del Decreto/Ley 4776/63 texto ordenado cfr. ley 23.549) para ser considera­do cheque.

Por el otro, lo que la ley Penal incrimina es la conducta de dar en pago o entregar a otro por cualquier concepto un cheque, es decir poner en circulación un cheque que reúna los caracteres que le son propios según la ante­rior normativa.

La interpretación en este caso debe ser res­trictiva, encontrándose vedada la ampliación por analogía. Ello no puede modificarse por una supuesta autorización de inexistente previsión legal.

A estas breves referencias, carentes de pre­tensión, con las que adhiero a la respuesta negativa me per­mito agregar que la solución resulta la que mejor se adecua a la perspectiva de los derechos individuales. Es que la vi­sión constitucional es la mejor, porque remite al techo último y supremo del ordenamiento jurídico, lo que la doc­trina española llama interpretación "desde" la Constitución.

Las razones invocadas para sustentar la tesis opuesta no alcanzan para franquear la valla consagrada por el principio de legalidad establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

El hombre debe poder prever y valorar los e­fectos jurídicos de su conducta, conforme a la ley vigente al momento de sus actos. Ese es el objetivo del sistema constitucional.

Con estas reflexiones adhiero como quedara di­cho al calificado voto del Juez Pedro R. David con las aco­taciones de los colegas que siguieran su propuesta y emito el mío en el mismo sentido.

La doctora Ana María Capolupo de Durañona y Vedia dijo:
Habiéndome expedido sobre el tema en las cau­sas "Rabin, Ricardo A. s/ rec. de casación" (reg. Nº 289 de la Sala IV, rta. 24/4/95) y "Polanco, Jorge Nestor s/ rec. de casación" (reg. 154/95 de la Sala III, rta. 22/8/95), me remito a lo dicho en ellas, por lo que adhiero a la solu­ción que propicia mi distinguido colega preopinante, el Dr. Eduardo Rafael Riggi.

Tal es mi voto.

El doctor Alfredo H. Bisordi dijo:

Virtualmente decidida a esta altura la vota­ción, de todos modos me parece un deber señalar -y con ello creo no propiciar ninguna infracción al principio de legali­dad, que es lo que realmente me preocupa- que antes del dic­tado de la ley 23.549, durante su vigencia, y despúes de su sustitución por la ley 24.452, cualquier habitante del país habituado al uso del cheque estaba en condiciones de saber que daba en pago o entregaba un instrumento tal -y que podía incurrir en delito si se daban las hipótesis del art. 302 del Código Penal- aunque no hubiese consignado el nom­bre del beneficiario. Especialmente durante la vigencia de la ley 23.549, porque bien sabía que ese requisito sólo per­seguía fines impositivos, por sí mismos ajenos a los de pro­tección de la fe pública que motivaron la inclusión de las conductas descriptas por la norma penal ya mencionada en el Título XII del Libro Segundo de la ley sustantiva.

A salvo, entonces, ese principio fundamental, adhiero por sus fundamentos al voto del señor juez preopinante.

La doctora Liliana E. Catucci dijo:

La respuesta al tema de la convocatoria plenaria, circunscripta, como es obvio, al tema penal no puede desvincularse, a mi juicio del momento consumativo del delito. Lo relevante, es pues apreciar si a esa época -y no antes- el documento cuestionado reunía los requisitos establecidos en el art. 2º del decreto ley 4776/58, ratifi­cado por la ley 16.478 y modificado en su inciso 5º por la ley 23.459.

Relacionado ese momento con el art. 302, inc. 1º del Código Penal se advierte como particularidad que para que ese delito se configure no sólo es necesario el rechazo bancario sino el transcurso del lapso de 24 horas posteriores a su debida interpelación.

Esa circunstancia determina que el axamen de los requisitos del documento entregado, en este caso en pago de honorarios, sea efectuado en dicha oportunidad, como lo ha destacado el distinguido colega que ha abierto la votación de este acuerdo.

El texto de la ley 24.359 se aviene a este razonamiento, pues el inciso 5º de su artículo 34 contempla entre los supuestos en que el banco puede negarse a pagar el cheque el que se hubiera librado por un monto superior al establecido en su artículo 56 y no tuviera indicación de beneficiario o fuere presentado al cobro por una persona distinta del mismo, su mandatario o el beneficiario de una cesión ordinaria ...; de donde resulta que es al momento de su presentación al banco que deben exigirse los requisitos. Ello así a punto de que si carece en esa ocasión del nombre del beneficiario o se presenta al cobro por quien no lo fuera, ni fuera su mandatario o el beneficiario de una cesión ordinaria, el delito resultaría de imposible consuma­ción por dos motivos. El primero ante la imposibilidad de conocer si tenía fondos y el segundo ante la de efectuar la debida interpelación.

Considero en consecuencia que a los fines de la aplicación de la ley penal, la verificación de los requisitos de validez del cheque deben controlarse al momento de ser presentado al banco y no antes. Se descarta de esta manera toda posibilidad de violación al principio de legalidad, dado que ese contralor está referido a una conducta delictual, apreciable al momento de su consumación y no a la validez del documento a los fines de la obliga­ción cambiaria o tributaria.

Si bien surge como conclusión de lo expuesto que en materia penal sólo interesa la validez del cheque al momento de la posible configuración de un delito, con ese alcance me adhiero a la respuesta afirmativa propiciada por el doctor Riggi.

Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:
1º) DECLARAR que, dentro del marco de la derogada ley 23.549 -modificatoria del régimen del Decreto ley 4776/63-, es válido el cheque librado o entregado por cualquier concepto a un tercero sin consignar el nombre del beneficiario, antes de su presentación al cobro.

2º) Notifíquese, oportunamente devuélvanse los autos principales a la Sala de origen con fotocopia cer­tificada de la presente y ARCHÍVESE.